Le juge et l’intangibilité du contrat

(DROIT FRANCAIS)

L’article 1134 du Code Civil de 1804 inspiré par la célèbre phrase de Domat dispose selon la formule suivante: « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

Cet article du Code Civil non modifié depuis sa rédaction en 1804 permet d'obtenir une grande stabilité et sécurité juridique en rapprochant le contrat de la loi. Il n'est pas possible pour les parties d'y déroger faisant ainsi application de la théorie de l'autonomie de la volonté chère aux rédacteurs du Code Civil.

Le principe qui s’impose donc ici est le principe d’intangibilité qui correspond à la

« force obligatoire des contrats » à l’égard des parties.

Ce principe s’impose pareillement au juge qui doit respecter et faire respecter le contrat. Le juge est un serviteur du contrat et doit refuser toute demande qui tendrait à modifier ou réviser le contrat.

Cette analyse du rôle du juge par rapport au contrat était particulièrement vraie à

l’époque de la rédaction du Code Civil ou était pratiqué l'exégèse.

En droit positif, cette solution est toujours d'actualité même si elle fait aujourd'hui l'objet de tempéraments, de telle sorte que le droit positif est en réalité plus nuancé que la seule invocation du principe d’intangibilité du contrat.

Le droit contemporain subit l’influence d’autres systèmes qui reconnaissent une place plus importante au juge dans le modelage du contenu du contrat. La tendance est donc de reconnaître de manière croissante un pouvoir au juge de refaire le contrat.

La réfaction judiciaire semble ainsi gagner du terrain sur l’intangibilité du contrat,

même si l’intangibilité demeure la solution de principe.

La question principale est donc de savoir si un contrat, conclu par les parties,

peut être modifié par le juge.

Cette question a toujours été importante et se présente ici dans le cadre d’un contrat de longue durée, dans lequel la transformation des circonstances extérieures au contrat vient bouleverser l’équilibre instauré par les parties. On l’appelle la question de l’imprévision.

La question de l’imprévision est importante car même à l’époque du Code civil, on se demandait déjà en doctrine si l’imprévision ne devait pas être une exception au principe d’intangibilité.

Elle a donc traversé le temps et aujourd’hui, elle est encore d’actualité.

C’est pourquoi nous verrons dans une première partie que le principe d’intangibilité s’impose de façon traditionnelle au juge (I), mais qu’il existe tout de même des hypothèses bien définies dans lesquelles le juge peut intervenir dans la modification du contrat (II).

I/- L’application stricte du principe d’intangibilité du contrat par le juge

Ce principe, consacré par la Code Civil, fait référence à deux facettes du droit. En effet, la révision judiciaire du contrat est toujours prohibée (A), cependant, elle peut être tempérée par l’obligation de renégocier le contrat, imposée par le juge (B)

A/- Le Refus de la théorie de l'imprévision

C’est l’arrêt de la Cour de Cassation du 6 mars 1876, appelé « Canal de Craponne » qui pose les règles fondamentales en matière de révision judiciaire du contrat (1). La solution apportée par cet arrêt se justifie par plusieurs arguments distincts (2).

1/- Une solution mise en place par l’arrêt du 6 mars 1876:

Cet arrêt illustre bien le bouleversement extérieur aux parties des circonstances

économiques, qui remet en cause l’équilibre contractuel tel qu’il résulte du contrat.

En l’espèce, un contrat a été conclu en 1560 entre un propriétaire d’un canal et les propriétaires des terres avoisinantes. Ce contrat a pour objet la fourniture d’eau pour alimenter les canaux sur les terres avoisinantes. En échange, il est prévu une rémunération c’est à dire une redevance de trois sols par quartérade.

Puis, les juridictions sont saisies pour que le juge décide une augmentation de la redevance, la monnaie ayant perdu de la valeur et le prix de la main d’œuvre étant plus élevé. Ils font alors valoir que la redevance est sans aucun rapport avec l’entretien du canal. Les juges du fond accueillent leur demande et fixent un nouveau montant.

La cour de cassation casse alors l’arrêt au visa de l’art 1134 du Code civil. Elle énonce dans un attendu de principe que « dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux quelque équitable que puisse leur paraître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties, et substituer des clauses nouvelles à celles librement acceptées par les contractants ».

Le contrat doit donc être exécuté tel qu’il a été voulu et accepté par les parties.

Le juge ne peut donc pas modifier le contrat.

Les juges de la Cour de cassation ayant énoncé un principe, des justifications ont été apportées.

2/- Une solution se justifiant :

Dans un premier temps, l’argument de la sécurité juridique peut être invoqué. Il correspond à l’idée qu’il ne faut pas déjouer les prévisions du créancier qui lui compte sur l’exécution du contrat. Certes d’un coté, on a le débiteur qui subit des circonstances exceptionnelles, mais de l’autre coté, le créancier a conclu le contrat et a besoin de la voir exécuter conformément à ses prévisions. De plus, la cour de cassation craignait que s’il elle admettait l’idée de la révision pour imprévision, les juges en feraient une application arbitraire. On retrouve cet argument un peu partout.

Dans un 2nd temps, l’argument de l’équité a été invoqué. Elle n’impose pasnécessairement l’admission de la révision pour imprévision. En effet, si le jugemodifie le contrat, cela peut entraîner des effets néfastes à l’un des contractants.

Il y a ensuite un argument d’ordre économique: si le juge prononce la révision ducontrat, il n’est pas forcément en mesure d’apprécier toutes les conséquences de sa décision. L’idée est la crainte de réactions en chaîne car le cocontractant auquel on imposerait la révision ne pourrait peut être pas exécuter d’autres contrats.

Peut être que le juge et la cour de cassation préfèrent laisse au législateur le rôle etle soin d’apprécier s’il y a lieu de modifier le contrat en raison des bouleversements importants des circonstances économiques. Le législateur peut intervenir pour remédier aux conséquences de l’imprévision.

A l’issu des deux guerres mondiales, il y a eu des lois ponctuelles adoptées , qui ont décidé que les contrats conclus avant la guerre pouvaient être résolus si l’exécution du contrat faisait subir à l’un des contractants un préjudice qui dépassait les prévisions normales des parties.Cet argument n’a plus d’incidence car aujourd’hui le juge prend en compte les critères économiques.

Le dernier argument est que cette jurisprudence, qui refuse la révision pour imprévision, a un rôle incitatif à l’égard des parties. Les parties sont censées savoir que le juge ne viendra pas à leur secours dans l’hypothèse d’une imprévision. Elles sont donc censées aménager leur contrat avec des clauses adéquates. Elles sont incitées à prévoir dans leur contrat une adaptation des conditions contractuelles en fonction des circonstances. Exemple : la clause d’indexation prévoit un prix qui varie en fonction d’un indice.

L’avantage est que les parties anticipent l’évolution avec des clauses adaptées à leur cas particulier.

Les conséquences de cette jurisprudence ne se font sentir que pour les parties qui ont conclu un contrat de longue durée à durée déterminée.

Dans les CDI, il existe une faculté de résiliation unilatérale au profit de chacune des parties. C’est une appli de l’interdiction des engagements perpétuels.

Ce principe peut cependant s’atténuer lorsque le juge impose aux parties de renégocier le contrat.

B/- L’existence d’une obligation de renégocier imposée par le juge à l’égard des parties

Ce système obéit à une réglementation précise (1), qui reste bien accueillie par la jurisprudence (2).

1/-Le mécanisme de cette obligation :

Certains auteurs ont préconisé une solution de compromis : le juge qui constaterait l’imprévision pourrait imposer aux parties l’obligation de renégocier leur contrat. Si l’une des parties venait à refuser cette négociation, elle verrait sa responsabilité contractuelle engagée.

Cette idée est inspirée des clauses de renégociations qui existent dans certains contrats. C’est une clause stipulée dans le contrat, et qui permet à chacune des parties de demander un réaménagement du contrat, s’il intervient un changement dans les circonstances qui modifie l’équilibre contractuel au point de faire subir à l’une des parties « une rigueur injuste ». Cette clause vient du commerce international et est très fréquemment utilisée dans le cadre du commerce international. Elle est plus connue sous le nom de clause de « hardship ».

Elle fait naître l’obligation d’entrer en négociation, et l’obligation de négocier de bonne foi.

La limite est que les parties sont tenues de négocier de bonne foi, mais pas d’aboutir à un accord.

La cour de cassation a eu l’occasion de le confirmer dans un arrêt de la chambre commerciale du 3 octobre 2006 : « une clause de renégociation n’oblige nullement les parties à réviser les contrats, mais en autorise seulement la possibilité ».

Ce qui est proposé est que l’obligation de renégocier aurait une source judiciaire et non pas contractuelle. Par contre, les effets seraient les mêmes que ceux d’une clause contractuelle.

Certaines décisions de jurisprudence relativement récentes ont été interprétées par une partie de la doctrine comme une réception par la jurisprudence de cette obligation de renégocier imposée aux parties.

2/- La réception de cette obligation par la JP :

.Chambre commerciale, 3 novembre 1992, « Huard » : en l’espèce, un contrat a été

conclu entre un pétrolier et un distributeur agréé pour la vente de carburant. Ce

contrat contient une clause d’approvisionnement exclusif.

Le distributeur exerce une action en justice contre le pétrolier et il lui reproche de ne pas lui avoir donné les moyens de pratiquer des prix concurrentiels, au motif que le prix de vente était supérieur au prix constaté à l’égard de ses distributeurs finals, par l’intermédiaire de ses mandataires.

La cour de cassation décide que la cour d’appel a pu décidé qu’en privant le distributeur des moyens de pratiquer des prix concurrentiels, le pétrolier n’a pas exécuté le contrat de bonne foi.

Selon les commentateurs de l’arrêt, cet arrêt est la consécration de l’idée que le juge

peut imposer l’obligation de renégocier le contenu du contrat.

On peut toutefois nuancer cette interprétation car la cour de cassation ne parle pas

expressément d’obligation de renégocier. De plus, cet arrêt ne traite pas de l’imprévision, car il n’y a pas eu de bouleversement des circonstances éco au cours de l’exécution du contrat.

Chambre commerciale, 24 novembre 1998 : en l’espèce l’une des parties, dans un contrat de mandat, reproche au mandant de ne pas lui avoir permis de pratiquer des prix concurrentiels, et la cour de cassation répond que comme les rapports entre les parties sont régis par une obligation de loyauté, le mandant doit mettre le mandataire en mesure d’exécuter son contrat.

Dans ces deux arrêts, l’imprévision n’est pas consacrée car le déséquilibre

existe dès la conclusion du contrat. De plus, ils concernent un type particulier de contrat, puisque dans les deux espèces il y avait une obligation d’exclusivité à la charge de l’une des parties, et cette obligation crée un rapport de dépendance entre les parties, ainsi qu’une obligation de bonne foi, renforcée par rapport au droit commun.

Pour autant, ça ne veut pas dire que quand il y a imprévision, il y a une obligation de renégocier.

Donc, ces arrêts ne peuvent pas, malgré certains auteurs, être interprétés comme une consécration de l’obligation pour les parties de renégocier leur contrat en cas d’imprévision.

Plus récemment, un nouvel arrêt de la cour de cassation est venu relancer le débat : 1ère chambre civile, 16 mars 2004 : en l’espèce, une association concède à une société l’exploitation d’un restaurant à caractère social, avec l’accord de la

commune. Il s’agit donc d’un contrat de concession. Il consiste à faire de la société l’exploitant. Ce contrat est conclu pour 10ans, avec en contrepartie, le versement d’un loyer de la part de la société à l’association, ainsi qu’une redevance à la commune.

Cependant, au bout de 5ans, la société cesse d’exécuter le contrat, et elle demande au juge de prononcer la résiliation du contrat, c’est à dire de mettre un terme pour l’avenir à compter de la date de la demande. Pour justifier sa demande, la société invoque un bouleversement de l’équilibre contractuel.

Les juges du fond rejettent sa demande et la société forme alors un pourvoir en cassation. Elle dit que la commune jouait un rôle dans la détermination des conditions du contrat car elle fixait le prix des repas. Pour cette raison, les cocontractants devraient accepter de modifier le contrat dans des conditions manifestement pas excessives.

La cour de cassation rejette le pourvoi de la société, au motif que « la société mettait en cause le déséquilibre financier existant dès la conclusion du contrat, et non le refus injustifié de la commune et de l’assaut de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques, et ainsi de renégocier les modalités du contrat au mépris de leur obligation de loyauté et de bonne foi ».

Elle ajoute que le déséquilibre structurel du contrat existait dès l’origine, et que si la société n’avait pas su l’apprécier, cela ne justifiait pas qu’elle décide unilatéralement de résilier le contrat.

La société ne peut pas prétendre obliger son cocontractant à renégocier, alors que le déséquilibre existait dès la conclusion du contrat. Donc la société ne peut pas invoquer la lésion pour justifier une rupture du contrat, ni une obligation de renégocier.

Autrement dit, elle a librement consenti à ce contrat, et s’il est lésionnaire, elle ne peut s’en prendre qu’à elle-même.

En même temps, il n’était pas invoqué un refus de renégocier en raison d’une modification des circonstances économiques. Le seul intérêt est que dans le cas d’une modification des circonstances, la société pourrait invoquer la renégociation. Donc implicitement, cet arrêt consacre la possibilité de renégocier, même si ce n’est pas le cas en l’espèce.

Malgré ce tempérament que peut représenter l’obligation des parties de renégocier, le juge refuse de réviser le contrat pour imprévision. C’est parce qu’il applique strictement le principe d’intangibilité en cas d’imprévision.

Cependant, dans certains cas bien déterminés, le juge peut parfois intervenir dans la modification du contrat conclu par les parties.

II/- L'effritement du principe d'intangibilité du contrat

Certaines modifications s’imposent aux parties au cours de l’exécution du contrat, en application du contrat. Cela se produit notamment lorsque le législateur adopte une loi nouvelle et décide qu’elle est immédiatement applicable aux contrats en cours d’exécution.

Il arrive souvent que malgré le principe des lois nouvelles s’appliquent au contrat antérieurement conclu.

Ce qui nous intéresse est l’hypothèse d’une modification du contrat dans laquelle le juge intervient.

La modification est cependant effectuée par le juge mais sur autorisation de la loi c'est-à-dire qu’on a à faire à une situation où le législateur va autoriser le juge à modifier un contrat.

Le juge peut également s’octroyer le pouvoir de modifier le contrat dans une situation donnée. Dans ce cas, c’est la jurisprudence qui crée des exceptions au principe d’intangibilité du contrat.

A/- Un affaiblissement toléré par la loi

Ici, trois solutions sont envisageables et sont inscrites dans le Code civil. Elles permettent au juge d’intervenir ponctuellement dans la modification du contrat, de diverses manières.

- Les délais de grâce :

C’est une solution prévue par l’article 1244- du Code civil qui confère au juge le pouvoir d’octroyer au débiteur en difficulté, un délai de grâce pour le paiement de son obligation. C’est donc une exception à la force obligatoire du contrat, et donc au principe d’intangibilité.

Les juges retiennent donc un pouvoir souverain d’appréciation pour décider à la fois du principe d’un délai de grâce, et aussi quant à la durée d’un tel délai. Enfin, la possibilité pour le juge d’octroyer des délais de grâce au débiteur est d’ordre public : art 1244-4 : « toute clause contraire est réputée non écrite ».

- La révision des clauses pénales :

Une clause pénale est une clause insérée par les parties à un contrat, qui fixe par avance le montant des dommages et intérêts dus par le débiteur, en cas d’inexécution de l’une de ses obligations contractuelles.

Dès lors qu’est constatée une inexécution, le montant de la clause est automatiquement dû par le débiteur, et il est substitué à une appréciation du préjudice causé par son inexécution.

La clause pénale est forfaitaire, et elle a en général un caractère comminatoire (c'est-à-dire destiné à faire pression).

Quand une clause pénale est stipulée par les parties, elle doit s’appliquer. Donc le juge ne peut pas modifier le montant de la réparation, si substituer sa propre appréciation au montant fixé par les parties.

Il y a une exception, le pouvoir modérateur du juge, prévue par l’art 1152 du Code civil. Le pouvoir ici reconnu au juge est de modifier le montant de la clause pénale. Il peut fixer un montant intermédiaire qui se situerai entre le montant prévu par la clause et celui du préjudice.

Une fois encore, il s’agit d’un pouvoir d’ordre public que les parties ne peuvent pas écarter.

- Les hypothèses de procédure de surendettement et procédure collective :

Il existe certaines procédures, la procédure de surendettement pour les particuliers, les procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire pour les professionnels. Elles permettent au juge de modifier le contenu du contrat fixé par les parties.

Le juge peut en plus accorder une remise de dette.

Tout comme la doctrine, le juge est à l’origine d’un assouplissement de l’intangibilité du contrat, et par deux méthodes, il est autorisé à intervenir afin de modifier ledit contrat.

B/- Un affaiblissement admis par le juge lui-même

Deux méthodes sont à la portée du juge pour modifier le contrat, le forçage du

contrat (1) et la réfaction du contrat défectueux (2).

1/-Le forçage du contrat :

Ce phénomène est un phénomène dont la cour de cassation est à l’origine, et consiste à ajouter au contenu du contrat certaines obligations non prévues par les parties.

Ce forçage trouve son fondement dans l’art 1135 du Code civil. Ainsi, la cour de

cassation a modifié certains contrats en y ajoutant des clauses.

Certains parlent d’interprétation créatrice, et la rattache à l’interprétation objective.

Le phénomène du forçage se distingue cependant de l’interprétation du contrat car la cour se réserve le pouvoir de déterminer les obligations contractuelles ajoutées au contrat par cette technique du forçage, alors que la question de l’interprétation relève du pouvoir souverain des juges du fond.

Donc, en cas de forçage, contrairement à l’interprétation, la cour de cassation exerce la totale maîtrise du contenu de la jurisprudence.

Concrètement, lorsque la cour de cassation veut qu’une obligation contractuelle soit ajoutée dans un contrat, si jamais les juges du fond refusent de voir ladite obligation dans le contrat, la cour de cass censure les juges du fond et décide elle-même.

En sens inverse, si un juge du fond veut modifier le contenu du contrat, si la cour de cassation n’est pas d’accord, elle censure les juges pour avoir consacré un contenu qu’elle ne souhaitait pas voir consacré.

Trois types d’obligation sont à la charge des contractants :

-L’O de sécurité :

C’est avec cette obligation qu’est né le forçage du contrat.

Arrêt chambre civile 21 novembre 1991 : il concerne le transport de personnes. Le transporteur est tenu de l’obligation de conduire de voyageur sain et sauf à destination.

Depuis, cette obligation a été admise dans de nombreux autres contrats où la sécurité des personnes pouvait être mise en cause. Ainsi, l’obligation contractuelle de sécurité a été ajoutée par le juge à la charge de l’exploitant de jeux forains ou des cliniques par exemple.

Cependant, cette obligation est définie au cas par cas par la Cour de Cassation et n’est donc pas systématique. La cour de cassation a eu l’occasion de décider que le contrat de vente n’entraîne pas d’obligation de sécurité à la charge du vendeur, et au profit de l’acheteur qui entre dans le magasin.

La plus grande difficulté concerne l’intensité de cette O. Il s‘agit de savoir si c’est une obligation de moyens ou de résultat.

- L’O d’information :

C’est toujours sur le fondement de l’art 1135 du Code civil que le juge procède à cette incorporation.

Ainsi, le fabriquant d’un produit doit informer l’acheteur sur les dangers ou les contre- indications liés à l’utilisation de ce produit. De même, le médecin a une obligation d’information à l’égard de son patient en ce qui concerne les risques et les modalités d’une intervention médicale.

Il peut s’agir d’une obligation contractuelle d’information, c’est à dire que l’information doit être donnée pour la bonne exécution du contrat. Il ne faut pas la confondre avec l’obligation précontractuelle, qui doit être donnée avant la conclusion du contrat.

- L’O de conseil :

Dans certains contrats, et notamment dans des contrats conclus avec un professionnel, la jurisprudence, au cas par cas, a pu imposer une obligation de conseil. C’est une suite nécessaire du contrat d’après la cour de cassation, et en application de l’art 1135 du Code civil.

Exemple : obligation de conseil à la charge du banquier, de l’avocat, du notaire….

- L’O de surveillance :

Traditionnellement, le domaine de prédilection du forçage du contrat était composé des 3 éléments précédents.

Plus récemment, la cour de cassation a fait une nouvelle application du forçage avec l’obligation de surveillance.

Arrêt de la Cour de cassation du13 octobre 1987 : en l’espèce, une société loue dans un hôtel un salon pour faire une formation à ses salariés. Elle conclut alors un contrat de location avec l’hôtelier. Ce contrat prévoit qu’il est mis à la disposition de la société un salon et une pièce à usage de vestiaire. Un vol est alors commis dans le vestiaire. La question se pose alors de la responsabilité de l’hôtelier.

La cour de cassation décide que le fait de mettre à disposition une pièce à usage de vestiaire entraîne une obligation de surveillance, qui est « une suite nécessaire » du contrat de location.

On a retrouve cette obligation dans le contrat de location de coffre-fort.

Sur le plan pratique, on parle bien de modification du contrat par le juge car les parties n’ont pas forcément prévu ces obligations et en cours d’exécution, le juge intervient pour dire qu’en réalité il y avait ces obligations dans le contrat. Donc sur le plan pratique, on peut admettre qu’il y a bien une modification par le juge.

Sur le plan théorique, ça peut être contesté. Quand le juge fait cette obligation de forçage, il impose un nouveau contenu contractuel, mais qui est censé toujours avoir existé (« suite nécessaire du contrat »). Donc nécessairement, l’obligation en question est censée toujours avoir été dans le contrat. C’est donc le contenu originaire du contrat qui est modifié par le juge et on ne peut pas considérer que le juge a modifié le contrat au cours de son exécution.

Une dernière technique reste entre les mains du juge pour modifier le contrat, la réfaction du contrat défectueux

La plus grande difficulté concerne l’intensité de cette O. Il s‘agit de savoir si c’est une obligation de moyens ou de résultat.

- L’O d’information :

C’est toujours sur le fondement de l’art 1135 du Code civil que le juge procède à cette incorporation.

Ainsi, le fabriquant d’un produit doit informer l’acheteur sur les dangers ou les contre- indications liés à l’utilisation de ce produit. De même, le médecin a une obligation d’information à l’égard de son patient en ce qui concerne les risques et les modalités d’une intervention médicale.

Il peut s’agir d’une obligation contractuelle d’information, c’est à dire que l’information doit être donnée pour la bonne exécution du contrat. Il ne faut pas la confondre avec l’obligation précontractuelle, qui doit être donnée avant la conclusion du contrat.

- L’O de conseil :

Dans certains contrats, et notamment dans des contrats conclus avec un professionnel, la jurisprudence, au cas par cas, a pu imposer une obligation de conseil. C’est une suite nécessaire du contrat d’après la cour de cassation, et en application de l’art 1135 du Code civil.

Exemple : obligation de conseil à la charge du banquier, de l’avocat, du notaire….

- L’O de surveillance :

Traditionnellement, le domaine de prédilection du forçage du contrat était composé des 3 éléments précédents.

Plus récemment, la cour de cassation a fait une nouvelle application du forçage avec l’obligation de surveillance.

Arrêt de la Cour de cassation du13 octobre 1987 : en l’espèce, une société loue dans un hôtel un salon pour faire une formation à ses salariés. Elle conclut alors un contrat de location avec l’hôtelier. Ce contrat prévoit qu’il est mis à la disposition de la société un salon et une pièce à usage de vestiaire. Un vol est alors commis dans le vestiaire. La question se pose alors de la responsabilité de l’hôtelier.

La cour de cassation décide que le fait de mettre à disposition une pièce à usage de vestiaire entraîne une obligation de surveillance, qui est « une suite nécessaire » du contrat de location.

On a retrouve cette obligation dans le contrat de location de coffre-fort.

Sur le plan pratique, on parle bien de modification du contrat par le juge car les parties n’ont pas forcément prévu ces obligations et en cours d’exécution, le juge intervient pour dire qu’en réalité il y avait ces obligations dans le contrat. Donc sur le plan pratique, on peut admettre qu’il y a bien une modification par le juge.

Sur le plan théorique, ça peut être contesté. Quand le juge fait cette obligation de forçage, il impose un nouveau contenu contractuel, mais qui est censé toujours avoir existé (« suite nécessaire du contrat »). Donc nécessairement, l’obligation en question est censée toujours avoir été dans le contrat. C’est donc le contenu originaire du contrat qui est modifié par le juge et on ne peut pas considérer que le juge a modifié le contrat au cours de son exécution.

Une dernière technique reste entre les mains du juge pour modifier le contrat, la réfaction du contrat défectueux.

2/- La réfaction du contrat défectueux :

On parle de réfaction lorsque le contrat est refait pour l’avenir. Le juge donne alors

un nouveau contenu au contrat pour le temps à venir.

Par contrat défectueux, on entend un contrat qui contient une clause illicite c’est à dire une disposition interdite par la loi. Normalement, ce contrat devrait être annulé mais dans certaines circonstances le juge en modifie le contenu. Il adapte le contenu pour rendre le contrat licite.

La 1ère application de cette réfaction concerne la substitution d’un indice par un autre indice. Il s’agit de la clause d’indexation, qui permet pour une prestation monétaire, de faire varier le prix en fonction d’un indice.

La question qui s’est posée au juge a été de savoir quoi faire lorsque le contrat est exécuté normalement, et que l’indice disparaît ou devient illicite. Il accepte alors de refaire le contrat avec un autre indice. On parle alors de substitution d’indice.

La cour de cassation rattache la réfaction à l’interprétation du contrat car elle considère que les juges du fond ont recherché l’intention commune des parties, et ont constaté que cette volonté commune portait sur le principe de l’indexation.

C’est artificiel car on ne sait pas directement la volonté des parties.

La 2ème application concerne les clauses de pénalité de retard illicites : elle est illustrée par un arrêt de la 3ème chambre civile du 9 juillet 2003 : il s’agit d’un contrat de vente d’immeuble en état futur d’achèvement. C’est une vente sur plan. L’acquéreur doit payer le prix au fur et à mesure de l’avancement de la construction. L’acquéreur peut se voir imposer des pénalités de retard. Le législateur permet un montant maximum de 1% par mois de retard.

Ici, une pénalité de retard avait été prévue : 11% par mois de retard. L’acquéreur a été assigné et a refusé de payer cette pénalité.

Les juges du fond ont accueilli cette demande et la cour de cassation casse cet arrêt au motif que le juge devait ramener le montant des pénalités au montant maximum autorisé par la loi.

Cette jurisprudence a par la suite été contestée, au motif que c’est une solution peu dissuasive pour le vendeur. Le risque est que le vendeur continue de prévoir des pénalités importantes et si l’acquéreur conteste, au pire la pénalité sera payée.

La dernière application concerne la réfaction du contrat qui a une durée excessive au regard de la durée maximum autorisée par la loi.

Il s’agit plus précisément d’un arrêt de la 1ère chambre civile du 13 novembre 2002 : il s’agit d’un contrat de location d’un emplacement publicitaire. La loi impose une durée maximum de 6ans pour ce contrat et la Cour de Cassation décide que le juge doit ramener la durée aux 6ans prévus par le législateur.